Vrijdag 27 januari 2012 - B7-10 2058

Rechtbank Utrecht 10 januari 2012, BU9978

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werkgever exploiteert een cafébedrijf, waarin hij zelf zeer lange werkweken maakt. Werknemer is de enige werknemer in dienst zijnde werknemer. Werknemer is na een herseninfarct arbeidsongeschikt geworden. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij stelt dat hij de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden uitgevoerd zelf moet uitvoeren, waardoor hij ten minste 98 uur per week werkt. Gezien de winstcijfers en de personeelskosten, zou werkgever door het in dienst nemen van een vervanger enorm in de financiële problemen komen.
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Werkgever heeft in het verzoekschrift gesteld dat zijn verzoek geen verband houdt met bestaan van enig verbod tot beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst. Kennelijk heeft werkgever daarbij het oog op gehad dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen maar verband houdt met de slechte werkomstandigheden van de eigenaar die nu gemiddeld 98 uur per week moet werken en wiens financiële positie matig te noemen is. Dat leidt evenwel niet tot een oordeel dat er tegelijkertijd ook niet een opzegverbod aan de orde is, omdat de ontbinding wel betrekking heeft op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer. Het ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is immers in alle opzichten van kracht en van belang. De wetgever heeft tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een loondoorbetalingsverplichting in de wet opgenomen. In het onderhavige geval is geen sprake van een uitzondering op deze loondoorbetalingsplicht. De kantonrechter hecht er ten slotte – ten overvloede - nog aan op te merken dat werkgever zelfs niet heeft gemeld hoe hoog de premie zou uitvallen van een verzekering die tegen het voormelde risico zou kunnen worden afgesloten (en waarom hij die premie niet zou kunnen dragen). Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-41  

Donderdag 26 januari 2012 - B7-10 2056

Rechtbank Almelo 6 januari 2012, BV0434

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werknemer is sinds 2000 in dienst als magazijnmedewerker. De directeur heeft bemiddeld bij de verkoop en koop van een auto voor werknemer. Als gevolg van deze bemiddeling ontstaan diverse conflicten, waarbij werknemer de directeur ervan beschuldigd heeft geld in eigen zak te hebben gestoken. Werknemer is op staande voet ontslagen. Dit ontslag is ingetrokken. Thans verzoekt werkgeefster ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Nu beide partijen het over de verstoorde arbeidsrelatie eens zijn, wordt de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden. In het kader van deze ontbindingsprocedure kan niet worden vastgesteld aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate is te wijten. Het lijkt erop dat de directieleden van werkgeefster en werknemer te snel in hun wiek zijn geschoten. Werknemer werkt al 11,5 jaar bij werkgeefster en in zo’n lange periode mag zowel van werkgeefster als werknemer worden verwacht dat zij niet al te ernstige gevolgen verbinden aan een conflict. Nu de verstoorde arbeidsrelatie in de risicosfeer van beide partijen ligt, wordt werknemer een vergoeding met correctiefactor 1 toegekend. Er wordt geen hogere vergoeding ter compensatie voor de fictieve opzegtermijn toegekend, nu deze wordt geacht in de ontbindingsvergoeding te zijn inbegrepen. Niet wordt het standpunt gedeeld dat het salaris over de periode dat werknemer vrijgesteld was te werken, als een vergoeding in de zin van artikel 7:685 lid 8 BW dient te worden beschouwd. Het is een keuze geweest van werkgeefster en de gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te blijven. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-39 

 

Donderdag 26 januari 2012 - B7-10 2055

Rechtbank Almelo 5 januari 2012, BV0550

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden; loonvordering. Art. 7:628 BW 
   
Werknemer heeft in de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 juli 2011 bij werkgever stage gelopen met behoud van zijn Wajong-uitkering. Aansluitend is hij in dienst getreden als algemeen medewerker. Werknemer, werkgever (als praktijkbiedende organisatie) en de onderwijsinstelling AOC Oost hebben een Beroepspraktijkovereenkomst gesloten ingaande op 1 augustus 2011 en eindigt op 13 juli 2012 voor een gemiddelde duur van 32 uur per week. Werknemer heeft op 14 november 2011 vrij gevraagd in verband met een sollicitatiegesprek op 16 november 2011. Werkgever heeft hierop meegedeeld dat werknemer niet weer hoeft te komen en dat het contract beëindigd zou worden. In het bijzijn van de jobcoach van werknemer is op 18 november 2011 een beëindigingsovereenkomst opgesteld, die werknemer heeft ondertekend. Centrale vraag is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen geacht moet worden met wederzijds goedvinden te zijn geëindigd per 18 november 2011.
De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Werknemer heeft zich niet aan het bedrijfsreglement gehouden door pas twee dagen van tevoren vrij te vragen voor het sollicitatiegesprek. Vaststaat dat werknemer in november 2011 tegen de onderwijsinstelling heeft gezegd dat hij wilde stoppen met zijn opleiding Natuur en groene ruimte 2. Voor zover werknemer heeft betoogd dat de praktijkovereenkomst en de arbeidsovereenkomst lost van elkaar staan, faalt dit betoog nu duidelijk uit de overeenkomsten naar voren komt dat deze aan elkaar gekoppeld zijn gelet op de ingangsdatum van beide overeenkomsten, werkgever de praktijkbiedende organisatie is en de opleiding ‘Natuur en groene ruimte 2’ betreft. Naar het oordeel van de kantonrechter impliceert het stoppen met de opleiding tevens dat de beroepspraktijkvorming bij werkgever geen doel meer zou dienen. Gelet op de omstandigheden die vooraf zijn gegaan aan het gesprek op 18 november 2011, mede gelet op het feit dat zowel werkgever als de jobcoach verklaren dat werknemer wel heeft ingestemd met beëindiging, is de kantonrechter van oordeel dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat in een eventueel te voeren bodemprocedure zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 18 november 2011 is geëindigd. Daar komt bij dat werknemer vanaf 18 november 2011 wederom een Wajong-uitkering ontvangt. Volgt afwijzing van de loonvordering. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-38

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2057

Hof 's-Gravenhage 10 januari 2012, BV0438

Invordering wedertewerkstelling en opheffing non-actief stelling (Albayrak-zaak). Art. 7:611 en 7:628 BW 
   
Albayrak is sinds maart 2001 in dienst bij het COA en vervult daar sinds januari 2004 de functie van Algemeen Directeur. Op 1 januari 2011 is de structuur van COA gewijzigd als gevolg van een wijziging in de Wet COA, wat onder meer betekent dat COA een raad van bestuur krijgt met een bestuursvoorzitter. De raad van toezicht had op 14 september 2011 aan de minister Albayrak voor benoeming als bestuursvoorzitter van COA voorgedragen. Het departement, de raad van toezicht van COA en Albayrak waren in gesprek over haar salariëring en de zogenoemde Balkenende-norm. Op 18 september 2011 vond een uitzending van de NOS plaats over het werkklimaat en de angstcultuur binnen COA die men toeschreef aan het functioneren van de Algemeen Directeur. Albayrak werd op 27 september 2011 op non-actief gesteld hangende het onderzoek naar salarisbetalingen en vergoedingen binnen COA. Albayrak heeft vervolgens opheffing van de non-actiefstelling(en) en wedertewerkstelling gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Daarop is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (hierna: de cao) van toepassing. De cao bevat een regeling met betrekking tot schorsing voor het geval sprake is van een vermoeden dat er reden is om de werknemer op staande voet te ontslaan (artikel 2.8.1). Voorts bevat de cao een regeling met betrekking tot op non-actiefstelling (artikel 2.8.2) voor het geval de voortgang van de werkzaamheden – door welke oorzaak ook – ernstig wordt belemmerd. De raad van toezicht kon tot de conclusie komen dat het ingestelde onderzoek alleen dan optimaal kon plaatsvinden, wanneer Albayrak tijdens dat onderzoek niet aanwezig was. Zij was immers zelf mede onderwerp van onderzoek. Wel is het hof van oordeel dat de taad van toezicht bij de op non-actiefstelling meer zorgvuldigheid had kunnen betrachten door Albayrak eerst de gelegenheid te geven om gehoord te worden en haar zienswijze te geven en desgewenst zelf tijdelijk betaald verlof op te nemen. Een en ander leidt echter naar het oordeel van het hof niet tot het oordeel dat een ordemaatregel ten aanzien van de op non-actiefstelling van 27 september 2011 toewijsbaar is. Op 11 oktober 2011 is Albayrak aansluitend opnieuw op non-actief gesteld, nu in verband met een onderzoek naar onder meer het werkklimaat in opdracht van minister Leers. Dit onderzoek heeft mede als doel om aanbevelingen te doen voor het optimaal functioneren van COA als onderdeel van de vreemdelingenketen, waaronder de bestuursstructuur en al dan niet als ZBO. Het hof is van oordeel dat in het kader van de op non-actiefstelling van 11 oktober uit het oog is verloren dat de op non-actiefstelling beperkt moet blijven tot dat gedeelte van het onderzoek dat op de persoon en het functioneren van Albayrak betrekking heeft en dat ervoor moet worden gezorgd dat dit gedeelte van het onderzoek zo voortvarend mogelijk plaatsvindt. Voorts is door COA onvoldoende gedaan om ervoor te zorgen dat binnen de organisatie duidelijk was en bleef dat de op non-actiefstelling tijdelijk is. Daarom wordt de op non-actiefstelling opgeheven. Daarbij is door het hof aangegeven dat – naar mate de onderzoeken voor Albayrak positief uitvallen – rehabilitatie plaats zal moeten vinden. Voor zover er een probleem mocht ontstaan doordat de benoeming van K (interim-bestuurder) – waarvan meer dan eens uitdrukkelijk door COA is aangegeven, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, dat die tijdelijk is en op ieder gewenst moment kan worden beëindigd – niet tegelijk met of kort na de opheffing van de op non-actiefstelling wordt beëindigd en de minister Albayrak niet alsnog in de functie van bestuursvoorzitter benoemt – het hof heeft er nota van genomen dat door de raadsvrouwe van COA bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk is bevestigd dat haar de dag vóór dat pleidooi desgevraagd nog is bevestigd dat de minister niet heeft besloten om af te zien van benoeming van Albayrak als zodanig – dan acht het hof partijen voldoende in staat om daarvoor een werkbare oplossing te vinden. Immers, waar een wil is, is een weg. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-37

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2054

Hof 's-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0670

Kennelijk onredelijk ontslag. Art. 7:681 BW 
   
Werkneemster (58 jaar) is op 1 april 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) werkgever in de functie van interieurverzorgster voor 30 uur per week. Werkneemster is op 10 november 2005 arbeidsongeschikt geworden. Vanaf medio januari 2006 heeft zij klachten aan de dominante rechterhand- en pols gekregen waaraan zij op 28 april 2006 is geopereerd. In verband met tijdens de operatie optredende complicaties is zij op 13 oktober 2006 opnieuw aan de rechterhand geopereerd. In februari 2007 heeft wederom een hersteloperatie aan rechterhand/pols plaatsgevonden. In 2007 heeft werkneemster een WGA-uitkering ontvangen. In maart 2008 heeft werkgever toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze toestemming is geweigerd. Omdat dezelfde klachten zich vervolgens aan de linkerhand/pols openbaarden heeft zij omstreeks 2008/2009 twee operaties aan de linkerhand/pols ondergaan. Werkgever heeft in januari 2009 opnieuw toestemming verzocht aan het UWV WERKbedrijf. Deze toestemming is verleend op de grond dat werkneemster ruim drie jaar arbeidsongeschikt is terwijl de medische beperkingen niet zijn afgenomen en geen mogelijkheden bestaan werkneemster binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk. Werkneemster heeft herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijke onredelijke opzegging moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen, kan sprake zijn van kennelijk onredelijke opzegging. Dat is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (vgl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Het hof stelt allereerst vast dat gesteld noch gebleken is dat de hand/polsklachten van werkneemster het gevolg zijn van de werkzaamheden die zij voor werkgever heeft verricht. Werkgever treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van werkneemster. Evenmin is komen vast te staan dat werkgever zijn re-integratieverplichtingen zou hebben geschonden. Aan werkneemster kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Er is evenwel geen sprake van een kennelijke onredelijke opzegging. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-35  

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2053

Hof 's-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0740

Schorsing concurrentiebeding. Art. 7:653 BW 
   
Werknemer (42 jaar) heeft van 1 maart 2007 tot en met 28 februari 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en van 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 als zzp'er voor Zorgpunt respectievelijk Stichting Zorgpunt Thuiszorg gewerkt. In de periode 1 januari 2009 tot en met 31 augustus 2010 bestond een samenwerking tussen werknemer enerzijds en Service Punt Maastricht BV, Zorgpunt PGB BV en Zorgpunt anderzijds. Op 1 september 2010 is werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd fulltime in dienst getreden van Zorgpunt in de functie van zorgmanager regio Maastricht. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Op 24 januari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en de directeur van Zorgpunt. Werknemer heeft zich vervolgens ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is per 1 mei 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 4.000. Werknemer vordert thans schorsing van het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. De stelling dat een ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden gelijkgesteld kan worden aan 'schadeplichtige opzegging' ex artikel 7:653 lid 3 BW faalt. Het oordeel van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep dat in dezen geen sprake is van een situatie gelijk aan een schadeplichtig ontslag ex artikel 7:677 lid 3 BW is dan ook juist. Met betrekking tot de belangenafweging (artikel 7:653 lid 2 BW) overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld wordt dat een concurrentiebeding als regel het grondrecht op de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer ernstig kan aantasten. Anderzijds heeft de werkgever belang bij rechtmatige bescherming van zijn bedrijfsbelangen. Het hof oordeelt voorshands dat werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van Zorgpunt in de gegeven omstandigheden door het beding onbillijk wordt benadeeld indien hij de volledige periode van twee jaar aan het beding gebonden zou zijn. Immers, niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat de kennis – ook die van vertrouwelijke bedrijfsgegevens – die werknemer bij Zorgpunt heeft opgedaan meer dan één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog doorwerkt. Het gebonden zijn aan het concurrentiebeding gedurende twee jaar oordeelt het hof voorts onevenredig lang gelet op de korte termijn (acht maanden, waarvan vijf maanden effectief) dat werknemer formeel in dienst is geweest van Zorgpunt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat werknemer al vanaf 24 januari 2011 feitelijk niet meer voor Zorgpunt werkzaam is. Dat werknemer vóór het formele dienstverband werkzaamheden voor Zorgpunt heeft verricht is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om werknemer voor een periode van twee jaar aan het concurrentiebeding gebonden te achten. Het feit dat het beding slechts in de regio Maastricht geldt, doet aan het vorenstaande niet af. Werknemer heeft geen recht op een billijke vergoeding, daar onvoldoende is komen vast te staan dat het beding hem in belangrijke mate belemmert, mede gezien zijn reeds verworven parttime baan. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-33

Dinsdag 24 januari 2012 - B7-10 2052

Hof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0736

Eenzijdige wijziging leaseregeling. Art. 7:611 en 7:613 BW 
   
Werkneemster (33 jaar) is in september 2006 in dienst getreden van FM Advies. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen een aanspraak op een dertiende maand en het recht om gebruik te maken van een door FM Advies ter beschikking gestelde leaseauto. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 4 maart 2011 (van dezelfde datum als het vonnis waarvan beroep) door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 april 2011. Daarbij is aan werkneemster een vergoeding toegekend van € 11.545 bruto. FM Advies heeft bij brief van 8 november 2010 werkneemster verzocht om de leaseauto met alle bescheiden uiterlijk op 16 november 2010 op het kantoor van FM Advies in te leveren. Hieraan heeft zij onder protest voldaan. Bij e-mail van 14 december 2010 heeft FM Advies aan alle medewerkers, waaronder ook werkneemster, bericht dat op advies van de accountant is besloten om geen dertiende maand uit te keren. Tegen deze beslissing heeft werkneemster bij e-mail van 22 december 2010 geprotesteerd. De kantonrechter heeft de vorderingen (nakoming van de arbeidsvoorwaarden) toegewezen. Hij overwoog daartoe kort gezegd dat het privégebruik van de leaseauto is aan te merken als een beloningscomponent en dat, ook al is de huidige financiële situatie van FM Advies niet rooskleurig, er vooralsnog onvoldoende zwaarwichtige (bedrijfseconomische) redenen zijn om de leaseauto in te vorderen. Datzelfde geldt voor het niet uitbetalen van de dertiende maand, waar nog bij komt dat het om een primaire arbeidsvoorwaarde gaat, die bovendien het hele jaar door stukje bij beetje is opgebouwd.

Dinsdag 24 januari 2012 - B7-10 2051

Gerechtshof Arnhem 20 december 2011, BV0708

Werkgeversaansprakelijkheid en inleneraansprakelijkheid. Art. 7:658 (lid 4) BW 
   
Werknemer – een persoon met een 'vlekje' – is in de uitoefening van zijn werkzaamheden van een trap gevallen. De centrale vraag is of de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens werknemer. Het hof heeft bij een eerder tussenarrest de werkgever opgedragen te bewijzen dat dit het geval is.
Het hof oordeelt thans als volgt. Werkgever heeft verklaard dat de ladder voldeed aan eisen van professioneel gebruik. Van het tegendeel is niet gebleken. Ten tijde van het ongeval van werknemer was het mooi weer en was de ondergrond droog, zodat daarin geen belemmeringen waren gelegen voor het werk aan de gevel. Werkgever is persoonlijk aanwezig geweest en heeft persoonlijk toegezien op het uitvoeren van de werkzaamheden. Hij heeft kort voor de fatale val van werknemer de ladder, die toen in een schuine stand stond, gezekerd door er zijn voet achter te zetten en hij heeft werknemer van de ladder af laten komen, toen twee klanten bij de garage kwamen. Uit de verklaringen van werkgever en getuige 1 in onderling verband beschouwd, blijkt dat werkgever oog heeft gehad voor de gevaaraspecten van het werken op een schuin staande ladder door werknemer nadrukkelijk te zeggen dat hij niet alleen verder mocht werken. In het aangehaalde rapport van Nationale-Nederlanden is opgetekend dat werkgever zei dat werknemer de ladder niet mocht gebruiken in de schuine positie zonder hulp en toezicht van werkgever, en dat werkgever dit meermalen gezegd heeft. Bovendien mocht werknemer niet verder werken en moest hij op werkgever wachten. Uit de getuigenverklaring van werkgever dat hij uit de blik van werknemer begreep dat die boodschap goed tot hem was doorgedrongen, blijkt dat werkgever alert is geweest op aspecten in de persoon van werknemer, die mogelijk zouden verhinderen dat hij zich desondanks niet aan die opdracht zou houden. Ook in dit verband kent het hof waarde toe aan de verklaring van werkgever dat werknemer van hem accepteerde te doen wat hij zei. Werknemer werkte al anderhalf tot twee jaar bij werkgever en werkgever had een goede verstandhouding met hem, hetgeen Nationale-Nederlanden niet heeft weersproken. De conclusie is dat er aan het gebruikte materiaal niets mankeerde, dat werkgever oog heeft gehad voor de veiligheid van de werkomgeving, dat hij werknemer tijdig adequate instructies heeft gegeven waarvan werkgever mocht verwachten dat deze door werknemer zouden worden nageleefd en dat hij toezicht heeft uitgeoefend waar dat vereist was. Werkgever heeft aldus bewezen zijn zorgplicht te hebben nagekomen. Volgt vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-34

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2050

HR 13 januari 2012, BV0774

Art. 81 RO 
   
Eiser was in dienst van ABN Amro Bank N.V., hierna: de bank, als trainee en later als "convertible traider". Eiser ontving in de jaren 1999-2001 en 2003-2004 een bonus. Over 2002 is eiser geen bonus uitgekeerd ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden. Eiser heeft de bank gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen hem te betalen een reeks van bedragen ondermeer ter zake van bonus over 2002, 2003 en 2004. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Eiser heeft hoger beroep ingesteld onder vermeerdering van zijn eis. De bank heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de bank veroordeeld aan eiser te betalen € 407.758,50 bruto als schadevergoeding wegens gemiste bonus over 2002 en € 49.000 bruto ter zake van bonus over 2004. Het Hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Eiser heeft cassatieberoep ingesteld, RBS - rechtsopvolger van de bank - heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door eiser is tegengesproken.

Rechtsvraag: Is het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd?

Beslissing: De in het principale beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De klachten in het incidentele beroep voeren met juistheid aan dat het oordeel dat over 2004 nog € 49.000,-- ter zake van (aanvullende) bonus toewijsbaar is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de onweersproken stellingen van de bank dat zij de omvang van de bonuspool jaarlijks aan het einde van het jaar eenzijdig vaststelt en ook vóór 2004 steeds aldus heeft vastgesteld. Het oordeel van het Hof dat de bank ervoor aansprakelijk wordt gehouden dat zij eiser het heeft ontnomen werkzaamheden te verrichten in het kader van het Global Swap Book (GSB) zonder eerst de consequenties van zijn houding met hem te bespreken acht de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft nagelaten essentiële stellingen van de bank in zijn oordeel te betrekken. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden op de Bank de plicht rustte eiser te waarschuwen voor de consequenties van een door hem gestuurde e-mail, namelijk dat hij van zijn desbetreffende taken zou worden ontheven, is onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op de in het onderdeel vermelde verweren van de Bank. De Hoge Raad in het principale beroep: verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest en verwijst het geding. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-31

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2049

Rechtbank 's-Gravenhage 11 augustus 2011, BV0431

Geldigheid ontbindende voorwaarde 
   
Werknemer is, na eerst op detacheringsbasis voor werkgeefster te hebben gewerkt, op 15 maart 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden als groepsbegeleider. In de arbeidsovereenkomst is in art. 11 bepaald dat werknemer over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) dient te beschikken. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege indien de VOG wordt geweigerd, de werknemer niet meewerkt aan de aanvraag van een VOG of de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven. Werkgeefster heeft werknemer diverse keren om de VOG gevraagd. Werknemer heeft de VOG niet ingeleverd, waarna werkgeefster heeft bericht dat de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2011 is geëindigd. Werknemer stelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De bewoordingen van art. 11 uit de arbeidsovereenkomst roepen vragen op over of de vervulling van de ontbindende voorwaarde voldoende objectief bepaalbaar is. Een directe, van rechtswege beëindiging verhoudt zich slecht tot de opgesomde gebeurtenissen voor zodanige beëindiging (zoals bijvoorbeeld 'niet binnen de gangbare termijn afgegeven', 'niet zo spoedig mogelijk aangevraagd'), aangezien hiervan lastig een - voor de werknemer duidelijk - moment te bepalen is waarop de desbetreffende gebeurtenis is ingetreden.
Werkgeefster heeft steeds aangegeven dat het niet overleggen van de VOG gevolgen zou kunnen hebben voor de arbeidsovereenkomst. Het al dan niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde is derhalve mede afhankelijk van het subjectieve oordeel van werkgeefster, wat aan de geldigheid van art. 11 in de weg kan staan. Daarbij komt dat werkgeefster niet over een door werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst beschikt. Een contractuele bepaling die de voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst - ter bescherming van de werknemer - dwingend voorgeschreven procedures buiten toepassing laat en aldus onzekerheid over het voorbestaan van de (voor onbepaalde tijd gesloten) arbeidsovereenkomst voor de werknemer met zich meebrengt, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter uitdrukkelijk tussen werkgeefster en werknemer te zijn overeengekomen, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd. Volgt toewijzing van de loonvordering en afwijzing van de wedertewerkstelling. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-40

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2048

Hof 's-Hertogenbosch 27 februari 2011, BV0667

Kennelijk onredelijk ontslag. Art. 7:681 BW 
   
Werknemer is op 5 mei 1986 bij Taxi De Heide in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur tegen een salaris van € 10,69 bruto per uur. Op 20 november 2006 is werknemer arbeidsongeschikt geworden. Vanaf 19 maart 2007 heeft werknemer op arbeidstherapeutische basis gewerkt. Met een aangepaste wagen en routes verricht werknemer passende werkzaamheden gelijk aan zijn eigen uren, maar met een arbeidsgeschiktheidspercentage van 30%. In 2008 hebben twee grote opdrachtgevers van Taxi De Heide hun overeenkomsten opgezegd (goed voor een omzet van ruim 78%). Op 14 oktober 2008 heeft werknemer zich vervolgens volledig arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf november 2008 betaalt Taxi De Heide geen loon meer wegens het verstrijken van de 104 wekentermijn. Met toestemming van het UWV WERKbedrijf is de arbeidsovereenkomst van werknemer tegen 1 mei 2009 opgezegd. Taxi De Heide VOF is per 1 oktober 2009 ontbonden. De kantonrechter heeft de opzegging niet kennelijk onredelijk geoordeeld.
Het hof oordeelt als volgt. Het enkele feit dat er enige tijd tussen het voornemen tot ontbinding van de VOF en het feitelijk einde zit, maakt de opzegging niet kennelijk onredelijk wegens een voorgewende reden. Dat gedurende de afwikkeling van de VOF zelfs nog een werknemer voor enige uren is aangesteld evenmin. Voor zover werknemer zich heeft beroepen op zijn nieuwe arbeidsongeschiktheid sinds 14 oktober 2008, geldt het volgende. Los van de vraag of sprake was van een nieuwe arbeidsongeschiktheid – zoals werknemer stelt – dan wel een voortdurende arbeidsongeschiktheid sinds 20 november 2006 – zoals Taxi De Heide stelt – geldt dat het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 aanhef BW, waarop werknemer zich beroept, ingevolge artikel 7:670b lid 2 BW niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de onderneming van de werkgever. Dit is hier aan de orde. Indien een bedrijf wordt gesloten, gelden voorts het anciënniteits- en afspiegelingsbeginsel niet, omdat zij hun doel missen (objectieve ontslagcriteria). Het niet toepassen van deze spelregels leidt dan ook niet tot kennelijke onredelijkheid. De stelling van werknemer dat de passende arbeid nieuw bedongen arbeid is geworden, faalt eveneens. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN BQ8134 oordeelt het hof dat na 104 weken ook de re-integratieverplichtingen van de werkgever ophouden te bestaan, zodat ook ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Werknemer heeft Taxi De Heide verweten dat Taxi De Heide geen outplacementtraject heeft aangeboden, noch omscholing of coaching. Dit terwijl uit HR 21 mei 2010, LJN BL6075 volgt dat van een werkgever extra plaatsingsinspanningen mogen worden verwacht bij een vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare werknemer. Het hof oordeelt dat vanwege de volledige arbeidsongeschiktheid niet goed denkbaar is hoe de werkgever middels 'outplacement of omscholing' invulling had kunnen geven aan deze verplichting. Daarnaast staat het arrest van 21 mei 2010 in het teken van herplaatsing binnen het eigen concern. Nu de werkgever ophoudt te bestaan, faalt het beroep op deze rechtsregel. Wat het gevolgencriterium betreft oordeelt het hof dat de werknemer een lang dienstverband heeft van ruim 23 jaar, maar dat niet duidelijk is welke schade hij ten gevolge van de opzegging heeft geleden. Nu de loondoorbetaling en de re-integratie reeds na 104 – en ruimschoots voor de opzegging – is geëindigd, heeft de werknemer geen materiële inkomensschade geleden. Resteert de vraag of Taxi De Heide niettemin uit het oogpunt van goed werkgeverschap gehouden was om enige vergoeding te betalen gezien de lange duur van de arbeidsrelatie. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Hier geldt dat de enkele omstandigheid dat een arbeidsongeschikte werknemer na (ruim) twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, zonder dat er sprake is van bijkomende omstandigheden, onvoldoende grond vormt voor het betalen van enige vergoeding. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-36

Vrijdag 20 januari 2012 - B7-10 2047

Rechtbank Utrecht 3 januari 2012, BU9919

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werknemer (59 jaar oud) is sinds 1 april 1992 in dienst van BT Nederland, laatstelijk in de functie van Senior Proposition Development Manager. Thans verzoekt BT Nederland ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. De afdeling GTM (Global Telecom Markets), waar werknemer werkzaam is, zal worden gereorganiseerd. Besloten is om de ondersteunende rol van werknemer te laten vervallen. Werknemer stelt onder meer dat de bedrijfseconomische redenen niet aannemelijk zijn en dat ten onrechte het Ontslagbesluit niet is toegepast.
De kantonrechter oordeelt dat de slechte bedrijfseconomische omstandigheden voldoende aannemelijk zijn gemaakt. Een één-op-één handhaving van het Ontslagbesluit is in de ontbindingsprocedure niet aan de orde, zodat het beroep van werknemer op het Ontslagbesluit faalt. Werknemer heeft voorts aangevoerd dat het sociaal plan werd afgesloten met FNV Bondgenoten en dat het evident is dat FNV bondgenoten onvoldoende representatief is, zodat het sociaal plan niet moet worden toegepast. De kantonrechter verwerpt dit standpunt voor zover het zou inhouden dat onderzocht moet worden of FNV Bondgenoten wel een voldoende grote representativiteit vertegenwoordigt, uitgedrukt in percentages. Een sociaal plan dient niet altijd beoordeeld te worden naar de wijze van totstandkoming van een cao op grond van de Wet CAO, maar ook in het kader van art. 3 lid 3 WMCO (oud). Aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten wel met BT Nederland heeft onderhandeld, zodat het sociaal plan in elk geval voldoende legitiem tot stand is gebracht. Hoewel BT Nederland zich onvoldoende heeft ingespannen om passend werk te vinden, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Wel wordt werknemer een vergoeding toegekend. Nu in het specifieke geval van werknemer door hem geen gebruik gemaakt is van een outplacementtraject (dat een belangrijk onderdeel van het sociaal plan vormt) en bovendien de maximering in het sociaal plan tot € 120.000,-werknemer bijzonder hard treft (ook omdat zowel de kantonrechtersformulefactor A als B in het geval van werknemer is gemaximeerd), is de maximering evident onbillijk. Aannemelijk is dat de duur van de werkloosheid bijna anderhalf jaar zal zijn. De kantonrechter bepaalt, rekening houdend met het gevoelen van de begeleidingscommissie, het tussen werkgever en FNV Bondgenoten overeengekomen sociaal plan en met de overweging dat vooral gelet moet worden op de gevolgen van de beëindiging, de vergoeding op € 182.000,- bruto. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-29 

Donderdag 19 januari 2012 - B7-10 2046

Gerechtshof Leeuwarden 3 januari 2012, BV0305

Ontslag op staande voet. Art. 7:677 en 7:678 BW 
   
Werkneemster (43 jaar) is sinds 5 november 2001 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Connexxion, in de functie van chauffeur. Op maandag 27 juni 2011 reed werkneemster met een gelede (= extra lange bus) vanuit Kraggenburg naar Marknesse. Op deze route ligt de Marknessersluis met de bijbehorende brug. Toen werkneemster bij deze sluis arriveerde, stond de brug als gevolg van een defect open. Zij is over de sluisdeuren richting centrum Marknesse gereden. Daar heeft zij contact gezocht met de planner van Connexxion. Deze heeft de situatie aan het Regiecentum Openbaar Vervoer (hierna: het ROV) doorgegeven. Het ROV heeft contact met werkneemster opgenomen. Het ROV heeft haar meegedeeld dat zij door een collega zou worden afgelost. Werkneemster heeft het ROV nadien laten weten dat zij de bus kon keren. Het ROV heeft geantwoord dat zij dit niet moest doen maar op aflossing moest wachten. Werkneemster heeft de bus wel gekeerd en is naar de stalling teruggereden. Op 30 juni 2011 is werkneemster op staande voet ontslagen wegens het toebrengen van grote schade aan de bus en een informatiescherm (vermoedelijk tijdens het keren van de bus op 27 juni). Daarbij heeft Connixxion van belang geacht dat werkneemster tot driemaal toe de uitdrukkelijke dienstinstructie van ROV heeft genegeerd. Werkneemster heeft de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen en vordert loon.
Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat werkneemster in de loop van het geding als juist heeft erkend dat het ROV een dienstonderdeel van Connexxion is en dat het ROV bevoegd is een dienstopdracht te geven. Dat neemt niet weg dat werkneemster op 27 juni 2011 mogelijk niet bekend was met de status en de instructiebevoegdheid van het ROV. Indien er voorshands van wordt uitgegaan dat werkneemster op dit punt geen verwijt te maken valt, is in dezen van belang dat werkneemster nadat zij over de sluis bij Marknesse was gereden, met de planner van Connexxion contact heeft opgenomen en dat deze het ROV heeft ingeschakeld. Het ROV heeft werkneemster laten weten dat een vervanger zou worden gestuurd. Ook heeft het ROV werkneemster een aantal malen uitdrukkelijk meegedeeld dat zij moest blijven wachten en niet mocht keren. Uit de stellingen van partijen blijkt dat het niet om een advies van het ROV aan werkneemster ging, maar om een herhaald verbod aan werkneemster om te keren. Zij diende te blijven staan en op aflossing wachten. Ook indien werkneemster mocht menen dat het ROV een extern orgaan was, neemt zulks niet weg dat werkneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het niet om een instructie maar om een advies van het ROV ging en dat het geheel aan haar was dit advies al dan niet op te volgen. Dat de planner van Connexxion naar het ROV had verwezen, maakte reeds duidelijk dat Connexxion ook zwaar aan het oordeel van het ROV tilde. Door ondanks de andersluidende instructie toch te keren en weg te rijden heeft werkneemster bewust in strijd met dat verbod gehandeld. Werkneemster heeft met haar handelwijze in elk geval op de koop toegenomen dat een vervanger voor niets zou komen, hetgeen volgens Connexxion ook is gebeurd. De instructie van het ROV kan ook als redelijk worden aangemerkt. Mede gezien alle andere feiten en omstandigheden (het aanvankelijk ontkennen en verzwijgen van het ongeval) moet voorshands worden aangenomen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-25

Woensdag 18 januari 2012 - B7-10 2045

Rechtbank Dordrecht 23 december 2011, BV0271

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werknemer is op 1 oktober 1989 in dienst getreden, laatstelijk in de functie van senior bevrachter. In 2009 heeft werknemer een aantal waarschuwingen gekregen. Op 7 januari 2011 is aan werknemer een ‘final warning' gegeven. Naar aanleiding van twee e-mailberichten van werknemer op 31 oktober 2011 en 1 november 2011, waarin hij aan collega’s refereert als ‘wankers’ en ‘fuckers’ is hij op 1 november 2011 geschorst. Werkgeefster verzoekt thans ontbinding. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werknemer heeft twee brieven van een psychiater overgelegd waaruit blijkt dat hij lijdt aan een bipolaire stoornis die met medicijnen wordt behandeld. Stress (dit hoeft niet werkgerelateerd te zijn) kan tot gevolg kan hebben dat er een (nieuwe) disbalans van stemmingen kan ontstaan. Werkgeefster was ervan op de hoogte dat werknemer aan een psychische ziekte leed en daarvoor medicijnen gebruikte. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het handelen op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht, rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte (de bipolaire stoornis) waaraan werknemer lijdt. Dat de bedrijfsarts werknemer arbeidsgeschikt heeft bevonden kan hieraan niet afdoen, omdat werknemer ondanks zijn gedrag wel zijn werk kon doen. Omdat geen andere omstandigheden zijn gesteld die een gewichtige reden voor ontbinding vormen, wordt werkgeefster niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-27

Dinsdag 17 januari 2012 - B7-10 2044

Rechtbank Dordrecht 22 december 2011, BV0270

Ontbinding. Art. 7:685 BW 
   
Werknemer is op 1 juli 2005 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Stichting Aafje, laatstelijk in de functie van manager database en applicatiebeheer. Nadat deze functie is vervallen heeft hij gesolliciteerd op de functie van teammanager zorg en diensten. Na een assessment gaat hij deze functie per 18 april 2011 vervullen. Thans verzoekt Stichting Aafje ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hiertoe wordt aangevoerd dat er onder leiding van werknemer sprake is van een lagere productie, een teruglopende productiviteit, een hoger ziekteverzuim, te weinig ingezette uren en een teruglopend resultaat, terwijl het team van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011 wel goed heeft gepresteerd. Werknemer is meermaals aangesproken op zijn functioneren als teammanager en met hem zijn verbeterpunten besproken. Vrijwel alle teamleden hebben het vertrouwen in werknemer volledig verloren, nu hij als teamleider vaak onbereikbaar is, niet laat weten waar hij zich bevindt en niet adequaat inspeelt op bijvoorbeeld roostertechnische problemen. Stichting Aafje biedt een vergoeding aan van € 7.161,75 bruto.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De financiële slechte resultaten door het gestelde disfunctioneren van werknemer zijn niet aannemelijk. De overgelegde cijfers laten namelijk per team veel verschillen over de maanden zien. Ook zijn de onderlinge verschillen in sommige gevallen erg groot. Het had op de weg van Stichting Aafje gelegen om werknemer gericht te sturen ten aanzien van de slechte resultaten en inzichtelijk te maken welke verbeterpunten van werknemer werden verwacht. Uit de overgelegde gespreksverslagen blijkt echter geen sturing op de cijfers, maar veeleer sturing op de houding en het gedrag van werknemer voor wat betreft zijn aanwezigheid, communicatie en zichtbaarheid. Blijkens het assessment rapport van werknemer wist Stichting Aafje dat hij de nodige aandachtspunten had op het ‘intermenselijke’ vlak. Dat er in het team van werknemer veel onrust is ontstaan en dat de teamleden geen vertrouwen meer in werknemer hebben is door Stichting Aafje op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.

JWB Rechtspraak 2012-28