Woensdag 01 februari 2012 - B7-10 2062

Rechtbank Amsterdam 18 januari 2012, BV1437

Non-actiefstelling en wedertewerkstelling. Art. 7:611 BW 
   
Werknemer (51 jaar) is sinds 1 november 2006 als opleidingsmanager in dienst van de Hogeschool van Amsterdam (HvA ). Bij een interne audit in het kader van de kwaliteitszorg van de HvA is in 2011 geconstateerd dat de opleiding Trade Management Asia (TMA), waar werknemer als opleidingsdirecteur mede voor verantwoordelijk is, als enige opleiding binnen de HvA niet aan de criteria voor accreditatie voldoet. Op 29 november 2011 is aan werknemer kenbaar gemaakt dat vanwege disfunctioneren en gebrek aan vertrouwen sprake is van een blijvend verstoorde arbeidsverhouding tengevolge waarvan de HvA de arbeidsovereenkomst met werknemer wil beëindigen. Op 2 december 2011 is door de HvA op een time-out aangedrongen. Op 21 december 2011 is een artikel in de Telegraaf gepubliceerd waarin werknemer wordt geciteerd, die vertelt dat hij de HvA waarschuwde voor onregelmatigheden en dat moest bekopen met ontslag. Op 28 december 2011 is werknemer geschorst. Thans vordert hij wedertewerkstelling.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Na kritiek op het functioneren van werknemer is geen verbetertraject afgesproken. Vanaf medio juni 2010 heeft werknemer zich echter weinig coöperatief opgesteld met betrekking tot de gerechtvaardigde wens van de HvA om met hem tot resultaatafspraken te komen. Bij de toetsing van het schorsingsbesluit moet niet uit het oog worden verloren in welke context de HvA haar besluit heeft genomen. De kwaliteit van HBO opleidingen ligt onder vuur. Van het management van de HvA mag worden verwacht dat ze na de negatieve beoordeling van de opleidingen snel en effectief optreedt. De handelswijze van werknemer vanaf oktober 2011 lijkt, hoe begrijpelijk ook, mede bedoeld te zijn om door het diskwalificeren van het management gerechtvaardigde kritiek van dat management op zijn eigen functioneren verdacht te maken. Door zijn keuze voor deze strijdlustige koers heeft hij er aan bijgedragen dat de kans op een goede samenwerking tussen hem en het management van HvA aanzienlijk is verkleind. Gelet op de intensieve verbetertrajecten die binnen de opleidingen IM en TMA moeten worden ingezet ten behoeve van een positief resultaat in het accreditatieproces staat op dit moment de voortgang van de werkzaamheden bij de HvA er daarom aan in de weg dat werknemer zijn werkzaamheden hervat. Op voorhand valt overigens niet in te zien op grond waarvan de klokkenluidersregeling binnen de HvA op werknemer van toepassing zou zijn. Klokkenluiden wordt in die regeling omschreven als het extern bekend maken van vermoedens van illegale of immorele praktijken, die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de werkgever waarbij een groot maatschappelijk belang of instellingsbelang in het geding is. Niet aannemelijk is dat hetgeen werknemer naar eigen zeggen aan de kaak heeft willen stellen in zijn brieven aan eerst de domeinvoorzitter, toen rector en vervolgens in het interview in de Telegraaf is aan te merken als immorele of illegale praktijken waarbij een groot maatschappelijk of instellingsbelang in het geding is. Volgt afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-44

Woensdag 01 februari 2012 - B7-10 2061

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 januari 2012, BV1480

Loondoorbetaling tijdens ziekte; schending van re-integratie. Art. 7:629 (lid 3) BW 
   
Werkneemster (41 jaar) is vanaf 1 mei 2002 in dienst van OMS in de functie van operational manager. Op 27 september 2010 meldt werkneemster zich ziek, nadat haar direct leidinggevende tegen haar is uitgevallen, hetgeen werkneemster als een dreigement/laatste waarschuwing heeft ervaren. Op die gronden heeft werkneemster zich ook ziek gemeld (voorlopige ziekmelding wegens een dreigende verstoorde arbeidsrelatie). De huisarts stelt op 28 september 2010 de diagnose 'burn-out' vast. Op 29 september bericht haar leidinggevende dat ze zijn woorden verkeerd heeft geïnterpreteerd. Werkneemster verschijnt niet terug op het werk. Op 18 oktober 2010 stelt de bedrijfsarts vast dat werkneemster arbeidsongeschikt is en adviseert een time-out van twee weken. OMS volgt dit advies niet op omdat zij twijfelt aan de gegrondheid van werkneemsters 'ziekteverlof' en omdat de bedrijfsarts in strijd heeft gehandeld met de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. OMS heeft vanaf 1 november 2010 geen loon meer aan werkneemster betaald. Werkneemster is niet verschenen bij de verzekeringsarts op 3 december. Volgens deze verzekeringsarts is werkneemster op genoemde datum nog steeds arbeidsongeschikt wegens een ernstige burn-out, maar wel in staat enkele uurtjes passende arbeid te verrichten. De kantonrechter heeft de loonvordering van werkneemster toegewezen tot 3 december 2010, omdat werkneemster haar re-integratie heeft belemmerd door geen enkel contact meer te willen onderhouden met de werkgever en niet te verschijnen bij de verzekeringsarts.
Het hof oordeelt als volgt. OMS heeft steeds de arbeidsongeschiktheid van werkneemster in twijfel getrokken. Duidelijk is in elk geval dat OMS in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop OMS de loonbetaling heeft gestaakt, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van werkneemster in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde OMS werkneemster uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft OMS de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat OMS het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen. Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van OMS aan het adres van werkneemster om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van werkneemster. Werkneemster behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met OMS aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door haar leidinggevende ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door werkneemster aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-42

Dinsdag 31 januari 2012 - B7-10 2060

Rechtbank Rotterdam 23 december 2011, BV1027

Schending concurrentiebeding. Art. 7:653 BW 
   
Worx4you is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het detacheren van personeel, payrolling en matching van vacatures. In de arbeidsovereenkomsten van werknemers is een concurrentiebeding overeengekomen. Een aantal werknemers heeft een concurrerende onderneming opgezet. Uit overgelegde e-mails is gebleken dat vanuit twee bedrijven, BAP en Runway, een leer-werkbedrijf is opgezet. Naar buiten toe wordt de schijn gewekt dat BAP zich alleen bezig houdt met de import van wol. Worx4you stelt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De vorderingen jegens BAP en Runway die gebaseerd zijn op art. 6:162 BW, zijn onvoldoende onderbouwd en worden afgewezen. Werknemer A heeft gesteld dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren door een functiewijziging. Dit verweer slaagt niet, nu niet gebleken is dat er sprake is van een ingrijpende wijziging. Voorts is aangevoerd dat Worx4you de e-mailberichten die in het geding zijn gebracht, op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Ook al zou dit het geval zal, dan brengt dit niet zonder meer mee dat dit bewijs in een civiele procedure moet worden uitgesloten. Om te beoordelen of het bewijs al dan niet toelaatbaar is, dient een afweging plaats te vinden tussen het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van werknemer A bij het beschermen van zijn privacy anderzijds. In het kader van deze belangenafweging wordt geoordeeld dat de openbaarmaking van de e-mails ter zitting geen zodanig ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van werknemer A oplevert, dat de inhoud daarvan om die reden buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
Uit de overgelegde e-mails en de overige overgelegde stukken, kan voorshands worden afgeleid dat werknemer A zowel in de periode dat hij in dienst was van Worx4you als in de periode daarna, zich heeft beziggehouden met de totstandkoming van een onderneming vergelijkbaar met Worx4you. Daarnaast heeft werknemer A getracht en tracht hij nog steeds Worx4you doelbewust te misleiden door de schijn te wekken dat BAP zich uitsluitend zou bezig houden met de import van wol, terwijl BAP, samen met Runway, in werkelijkheid haar oorspronkelijke activiteiten inmiddels had gewijzigd en een deel van haar bedrijf had ingericht als leer-werkbedrijf. Voldoende aannemelijk is dat stelmatig in strijd met het concurrentiebeding is gehandeld. Een (voorschot)bedrag van € 10.000,- aan boete wordt toegewezen. De gevorderde boete ten aanzien van werknemer B wordt afgewezen omdat zij op het moment van indiensttreding bij BAP niet wist of kon weten dat zij in strijd handelde met het concurrentiebeding. Inmiddels zal zij zich wel aan het concurrentiebeding moeten houden. Met werknemer C is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Dat deze werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofde concurrentie is onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat de vordering jegens deze werknemer wordt afgewezen. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-45

Maandag 30 januari 2012 - B7-10 2059

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 januari 2011, BV1398

Pensioenrecht
   
Werknemer is per 1 januari 1999 in dienst getreden bij Philips GmbH Tuner Werk Krefeld als Sales Manager. Per 1 april 2003 werd hij overgeplaatst naar Philips Components B.V. In dat kader verhuisde de familie met hun dochter naar Nederland. Werknemer kwam te vallen onder Nederlands recht en de Nederlandse Philips-arbeidsvoorwaarden, waaronder de pensioenregeling van SPP. Die pensioenregeling omvat mede een nabestaandenpensioen. De nieuwe functie van werknemer was die van Global Account Manager Automotive bij Philips Mobile Display Systems. In dit kader aanvaardde hij het aanbod dat zijn in Duitsland opgebouwde Philips-pensioenrechten werden overgebracht naar SPP. Medio 2004 komt de eventuele overplaatsing van werknemer naar Duitsland aan de orde. Bij e-mail van 30 juli 2004 vraagt hij aan zijn werkgever opheldering met betrekking tot een aantal aspecten van de eventuele overgang, onder meer op het terrein van zijn pensioen. Per 1 januari 2005 wordt werknemer overgeplaatst. De werkgever wordt Philips Semiconductors Marketing and Sales, een onderneming van Philips GmbH. Bij brief van 11 april 2005 wordt werknemer geïnformeerd dat zijn eventuele nabestaandenpensioen eindigt bij zijn uitdiensttreding en dat SPP hem de mogelijkheid aanbiedt een voorziening te treffen. Na het overlijden van werknemer komt het nabestaandenpensioen niet tot uitkering omdat het een zogenoemd risicopensioen is. De erven van werknemer vorderen schadevergoeding van Philips. De centrale vraag is of werknemer, toen hij instemde met overplaatsing per 1 januari 2005 naar Duitsland, voldoende erover was geïnformeerd dat met deze overplaatsing het nabestaandenpensioen verviel.
Het hof oordeelt als volgt. NXP en SPP hebben werknemer voldoende geïnformeerd indien moet worden geoordeeld dat werknemer, toen hij instemde met overplaatsing naar Duitsland, wist of redelijkerwijze moest weten dat daarmee de aanspraken op een nabestaandenpensioen zoals bij NXP verzekerd, verloren zouden gaan. Zijdens NXP en SPP zijn twee brochures in het geding gebracht, één in de Nederlandse taal en één in de Engelse taal gesteld, waarin de vraag wordt beantwoord wat er met de nabestaandenverzekering gebeurt als de deelnemer bij Philips vertrekt. Het antwoord in beide brochures luidt dat de nabestaandenverzekering automatisch stopt als het dienstverband met Philips eindigt en dat de partner dan geen recht meer heeft op een uitkering uit het pensioenfonds. NXP en SPP stellen dat de Engelstalige brochure aan werknemer bij zijn aanstellingsgesprek is verstrekt. Lees hier de uitspraak

JWB Rechtspraak 2012-43

Vrijdag 27 januari 2012 - B7-10 2058

Rechtbank Utrecht 10 januari 2012, BU9978

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werkgever exploiteert een cafébedrijf, waarin hij zelf zeer lange werkweken maakt. Werknemer is de enige werknemer in dienst zijnde werknemer. Werknemer is na een herseninfarct arbeidsongeschikt geworden. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij stelt dat hij de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden uitgevoerd zelf moet uitvoeren, waardoor hij ten minste 98 uur per week werkt. Gezien de winstcijfers en de personeelskosten, zou werkgever door het in dienst nemen van een vervanger enorm in de financiële problemen komen.
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Werkgever heeft in het verzoekschrift gesteld dat zijn verzoek geen verband houdt met bestaan van enig verbod tot beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst. Kennelijk heeft werkgever daarbij het oog op gehad dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen maar verband houdt met de slechte werkomstandigheden van de eigenaar die nu gemiddeld 98 uur per week moet werken en wiens financiële positie matig te noemen is. Dat leidt evenwel niet tot een oordeel dat er tegelijkertijd ook niet een opzegverbod aan de orde is, omdat de ontbinding wel betrekking heeft op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer. Het ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is immers in alle opzichten van kracht en van belang. De wetgever heeft tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een loondoorbetalingsverplichting in de wet opgenomen. In het onderhavige geval is geen sprake van een uitzondering op deze loondoorbetalingsplicht. De kantonrechter hecht er ten slotte – ten overvloede - nog aan op te merken dat werkgever zelfs niet heeft gemeld hoe hoog de premie zou uitvallen van een verzekering die tegen het voormelde risico zou kunnen worden afgesloten (en waarom hij die premie niet zou kunnen dragen). Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-41  

Donderdag 26 januari 2012 - B7-10 2056

Rechtbank Almelo 6 januari 2012, BV0434

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 BW 
   
Werknemer is sinds 2000 in dienst als magazijnmedewerker. De directeur heeft bemiddeld bij de verkoop en koop van een auto voor werknemer. Als gevolg van deze bemiddeling ontstaan diverse conflicten, waarbij werknemer de directeur ervan beschuldigd heeft geld in eigen zak te hebben gestoken. Werknemer is op staande voet ontslagen. Dit ontslag is ingetrokken. Thans verzoekt werkgeefster ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Nu beide partijen het over de verstoorde arbeidsrelatie eens zijn, wordt de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden. In het kader van deze ontbindingsprocedure kan niet worden vastgesteld aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate is te wijten. Het lijkt erop dat de directieleden van werkgeefster en werknemer te snel in hun wiek zijn geschoten. Werknemer werkt al 11,5 jaar bij werkgeefster en in zo’n lange periode mag zowel van werkgeefster als werknemer worden verwacht dat zij niet al te ernstige gevolgen verbinden aan een conflict. Nu de verstoorde arbeidsrelatie in de risicosfeer van beide partijen ligt, wordt werknemer een vergoeding met correctiefactor 1 toegekend. Er wordt geen hogere vergoeding ter compensatie voor de fictieve opzegtermijn toegekend, nu deze wordt geacht in de ontbindingsvergoeding te zijn inbegrepen. Niet wordt het standpunt gedeeld dat het salaris over de periode dat werknemer vrijgesteld was te werken, als een vergoeding in de zin van artikel 7:685 lid 8 BW dient te worden beschouwd. Het is een keuze geweest van werkgeefster en de gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te blijven. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-39 

 

Donderdag 26 januari 2012 - B7-10 2055

Rechtbank Almelo 5 januari 2012, BV0550

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden; loonvordering. Art. 7:628 BW 
   
Werknemer heeft in de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 juli 2011 bij werkgever stage gelopen met behoud van zijn Wajong-uitkering. Aansluitend is hij in dienst getreden als algemeen medewerker. Werknemer, werkgever (als praktijkbiedende organisatie) en de onderwijsinstelling AOC Oost hebben een Beroepspraktijkovereenkomst gesloten ingaande op 1 augustus 2011 en eindigt op 13 juli 2012 voor een gemiddelde duur van 32 uur per week. Werknemer heeft op 14 november 2011 vrij gevraagd in verband met een sollicitatiegesprek op 16 november 2011. Werkgever heeft hierop meegedeeld dat werknemer niet weer hoeft te komen en dat het contract beëindigd zou worden. In het bijzijn van de jobcoach van werknemer is op 18 november 2011 een beëindigingsovereenkomst opgesteld, die werknemer heeft ondertekend. Centrale vraag is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen geacht moet worden met wederzijds goedvinden te zijn geëindigd per 18 november 2011.
De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Werknemer heeft zich niet aan het bedrijfsreglement gehouden door pas twee dagen van tevoren vrij te vragen voor het sollicitatiegesprek. Vaststaat dat werknemer in november 2011 tegen de onderwijsinstelling heeft gezegd dat hij wilde stoppen met zijn opleiding Natuur en groene ruimte 2. Voor zover werknemer heeft betoogd dat de praktijkovereenkomst en de arbeidsovereenkomst lost van elkaar staan, faalt dit betoog nu duidelijk uit de overeenkomsten naar voren komt dat deze aan elkaar gekoppeld zijn gelet op de ingangsdatum van beide overeenkomsten, werkgever de praktijkbiedende organisatie is en de opleiding ‘Natuur en groene ruimte 2’ betreft. Naar het oordeel van de kantonrechter impliceert het stoppen met de opleiding tevens dat de beroepspraktijkvorming bij werkgever geen doel meer zou dienen. Gelet op de omstandigheden die vooraf zijn gegaan aan het gesprek op 18 november 2011, mede gelet op het feit dat zowel werkgever als de jobcoach verklaren dat werknemer wel heeft ingestemd met beëindiging, is de kantonrechter van oordeel dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat in een eventueel te voeren bodemprocedure zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 18 november 2011 is geëindigd. Daar komt bij dat werknemer vanaf 18 november 2011 wederom een Wajong-uitkering ontvangt. Volgt afwijzing van de loonvordering. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-38

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2057

Hof 's-Gravenhage 10 januari 2012, BV0438

Invordering wedertewerkstelling en opheffing non-actief stelling (Albayrak-zaak). Art. 7:611 en 7:628 BW 
   
Albayrak is sinds maart 2001 in dienst bij het COA en vervult daar sinds januari 2004 de functie van Algemeen Directeur. Op 1 januari 2011 is de structuur van COA gewijzigd als gevolg van een wijziging in de Wet COA, wat onder meer betekent dat COA een raad van bestuur krijgt met een bestuursvoorzitter. De raad van toezicht had op 14 september 2011 aan de minister Albayrak voor benoeming als bestuursvoorzitter van COA voorgedragen. Het departement, de raad van toezicht van COA en Albayrak waren in gesprek over haar salariëring en de zogenoemde Balkenende-norm. Op 18 september 2011 vond een uitzending van de NOS plaats over het werkklimaat en de angstcultuur binnen COA die men toeschreef aan het functioneren van de Algemeen Directeur. Albayrak werd op 27 september 2011 op non-actief gesteld hangende het onderzoek naar salarisbetalingen en vergoedingen binnen COA. Albayrak heeft vervolgens opheffing van de non-actiefstelling(en) en wedertewerkstelling gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Daarop is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (hierna: de cao) van toepassing. De cao bevat een regeling met betrekking tot schorsing voor het geval sprake is van een vermoeden dat er reden is om de werknemer op staande voet te ontslaan (artikel 2.8.1). Voorts bevat de cao een regeling met betrekking tot op non-actiefstelling (artikel 2.8.2) voor het geval de voortgang van de werkzaamheden – door welke oorzaak ook – ernstig wordt belemmerd. De raad van toezicht kon tot de conclusie komen dat het ingestelde onderzoek alleen dan optimaal kon plaatsvinden, wanneer Albayrak tijdens dat onderzoek niet aanwezig was. Zij was immers zelf mede onderwerp van onderzoek. Wel is het hof van oordeel dat de taad van toezicht bij de op non-actiefstelling meer zorgvuldigheid had kunnen betrachten door Albayrak eerst de gelegenheid te geven om gehoord te worden en haar zienswijze te geven en desgewenst zelf tijdelijk betaald verlof op te nemen. Een en ander leidt echter naar het oordeel van het hof niet tot het oordeel dat een ordemaatregel ten aanzien van de op non-actiefstelling van 27 september 2011 toewijsbaar is. Op 11 oktober 2011 is Albayrak aansluitend opnieuw op non-actief gesteld, nu in verband met een onderzoek naar onder meer het werkklimaat in opdracht van minister Leers. Dit onderzoek heeft mede als doel om aanbevelingen te doen voor het optimaal functioneren van COA als onderdeel van de vreemdelingenketen, waaronder de bestuursstructuur en al dan niet als ZBO. Het hof is van oordeel dat in het kader van de op non-actiefstelling van 11 oktober uit het oog is verloren dat de op non-actiefstelling beperkt moet blijven tot dat gedeelte van het onderzoek dat op de persoon en het functioneren van Albayrak betrekking heeft en dat ervoor moet worden gezorgd dat dit gedeelte van het onderzoek zo voortvarend mogelijk plaatsvindt. Voorts is door COA onvoldoende gedaan om ervoor te zorgen dat binnen de organisatie duidelijk was en bleef dat de op non-actiefstelling tijdelijk is. Daarom wordt de op non-actiefstelling opgeheven. Daarbij is door het hof aangegeven dat – naar mate de onderzoeken voor Albayrak positief uitvallen – rehabilitatie plaats zal moeten vinden. Voor zover er een probleem mocht ontstaan doordat de benoeming van K (interim-bestuurder) – waarvan meer dan eens uitdrukkelijk door COA is aangegeven, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, dat die tijdelijk is en op ieder gewenst moment kan worden beëindigd – niet tegelijk met of kort na de opheffing van de op non-actiefstelling wordt beëindigd en de minister Albayrak niet alsnog in de functie van bestuursvoorzitter benoemt – het hof heeft er nota van genomen dat door de raadsvrouwe van COA bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk is bevestigd dat haar de dag vóór dat pleidooi desgevraagd nog is bevestigd dat de minister niet heeft besloten om af te zien van benoeming van Albayrak als zodanig – dan acht het hof partijen voldoende in staat om daarvoor een werkbare oplossing te vinden. Immers, waar een wil is, is een weg. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-37

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2054

Hof 's-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0670

Kennelijk onredelijk ontslag. Art. 7:681 BW 
   
Werkneemster (58 jaar) is op 1 april 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) werkgever in de functie van interieurverzorgster voor 30 uur per week. Werkneemster is op 10 november 2005 arbeidsongeschikt geworden. Vanaf medio januari 2006 heeft zij klachten aan de dominante rechterhand- en pols gekregen waaraan zij op 28 april 2006 is geopereerd. In verband met tijdens de operatie optredende complicaties is zij op 13 oktober 2006 opnieuw aan de rechterhand geopereerd. In februari 2007 heeft wederom een hersteloperatie aan rechterhand/pols plaatsgevonden. In 2007 heeft werkneemster een WGA-uitkering ontvangen. In maart 2008 heeft werkgever toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze toestemming is geweigerd. Omdat dezelfde klachten zich vervolgens aan de linkerhand/pols openbaarden heeft zij omstreeks 2008/2009 twee operaties aan de linkerhand/pols ondergaan. Werkgever heeft in januari 2009 opnieuw toestemming verzocht aan het UWV WERKbedrijf. Deze toestemming is verleend op de grond dat werkneemster ruim drie jaar arbeidsongeschikt is terwijl de medische beperkingen niet zijn afgenomen en geen mogelijkheden bestaan werkneemster binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk. Werkneemster heeft herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijke onredelijke opzegging moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen, kan sprake zijn van kennelijk onredelijke opzegging. Dat is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (vgl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Het hof stelt allereerst vast dat gesteld noch gebleken is dat de hand/polsklachten van werkneemster het gevolg zijn van de werkzaamheden die zij voor werkgever heeft verricht. Werkgever treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van werkneemster. Evenmin is komen vast te staan dat werkgever zijn re-integratieverplichtingen zou hebben geschonden. Aan werkneemster kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Er is evenwel geen sprake van een kennelijke onredelijke opzegging. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-35  

Woensdag 25 januari 2012 - B7-10 2053

Hof 's-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0740

Schorsing concurrentiebeding. Art. 7:653 BW 
   
Werknemer (42 jaar) heeft van 1 maart 2007 tot en met 28 februari 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en van 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 als zzp'er voor Zorgpunt respectievelijk Stichting Zorgpunt Thuiszorg gewerkt. In de periode 1 januari 2009 tot en met 31 augustus 2010 bestond een samenwerking tussen werknemer enerzijds en Service Punt Maastricht BV, Zorgpunt PGB BV en Zorgpunt anderzijds. Op 1 september 2010 is werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd fulltime in dienst getreden van Zorgpunt in de functie van zorgmanager regio Maastricht. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Op 24 januari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en de directeur van Zorgpunt. Werknemer heeft zich vervolgens ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is per 1 mei 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 4.000. Werknemer vordert thans schorsing van het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. De stelling dat een ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden gelijkgesteld kan worden aan 'schadeplichtige opzegging' ex artikel 7:653 lid 3 BW faalt. Het oordeel van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep dat in dezen geen sprake is van een situatie gelijk aan een schadeplichtig ontslag ex artikel 7:677 lid 3 BW is dan ook juist. Met betrekking tot de belangenafweging (artikel 7:653 lid 2 BW) overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld wordt dat een concurrentiebeding als regel het grondrecht op de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer ernstig kan aantasten. Anderzijds heeft de werkgever belang bij rechtmatige bescherming van zijn bedrijfsbelangen. Het hof oordeelt voorshands dat werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van Zorgpunt in de gegeven omstandigheden door het beding onbillijk wordt benadeeld indien hij de volledige periode van twee jaar aan het beding gebonden zou zijn. Immers, niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat de kennis – ook die van vertrouwelijke bedrijfsgegevens – die werknemer bij Zorgpunt heeft opgedaan meer dan één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog doorwerkt. Het gebonden zijn aan het concurrentiebeding gedurende twee jaar oordeelt het hof voorts onevenredig lang gelet op de korte termijn (acht maanden, waarvan vijf maanden effectief) dat werknemer formeel in dienst is geweest van Zorgpunt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat werknemer al vanaf 24 januari 2011 feitelijk niet meer voor Zorgpunt werkzaam is. Dat werknemer vóór het formele dienstverband werkzaamheden voor Zorgpunt heeft verricht is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om werknemer voor een periode van twee jaar aan het concurrentiebeding gebonden te achten. Het feit dat het beding slechts in de regio Maastricht geldt, doet aan het vorenstaande niet af. Werknemer heeft geen recht op een billijke vergoeding, daar onvoldoende is komen vast te staan dat het beding hem in belangrijke mate belemmert, mede gezien zijn reeds verworven parttime baan. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-33

Dinsdag 24 januari 2012 - B7-10 2052

Hof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, BV0736

Eenzijdige wijziging leaseregeling. Art. 7:611 en 7:613 BW 
   
Werkneemster (33 jaar) is in september 2006 in dienst getreden van FM Advies. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen een aanspraak op een dertiende maand en het recht om gebruik te maken van een door FM Advies ter beschikking gestelde leaseauto. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 4 maart 2011 (van dezelfde datum als het vonnis waarvan beroep) door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 april 2011. Daarbij is aan werkneemster een vergoeding toegekend van € 11.545 bruto. FM Advies heeft bij brief van 8 november 2010 werkneemster verzocht om de leaseauto met alle bescheiden uiterlijk op 16 november 2010 op het kantoor van FM Advies in te leveren. Hieraan heeft zij onder protest voldaan. Bij e-mail van 14 december 2010 heeft FM Advies aan alle medewerkers, waaronder ook werkneemster, bericht dat op advies van de accountant is besloten om geen dertiende maand uit te keren. Tegen deze beslissing heeft werkneemster bij e-mail van 22 december 2010 geprotesteerd. De kantonrechter heeft de vorderingen (nakoming van de arbeidsvoorwaarden) toegewezen. Hij overwoog daartoe kort gezegd dat het privégebruik van de leaseauto is aan te merken als een beloningscomponent en dat, ook al is de huidige financiële situatie van FM Advies niet rooskleurig, er vooralsnog onvoldoende zwaarwichtige (bedrijfseconomische) redenen zijn om de leaseauto in te vorderen. Datzelfde geldt voor het niet uitbetalen van de dertiende maand, waar nog bij komt dat het om een primaire arbeidsvoorwaarde gaat, die bovendien het hele jaar door stukje bij beetje is opgebouwd.

Dinsdag 24 januari 2012 - B7-10 2051

Gerechtshof Arnhem 20 december 2011, BV0708

Werkgeversaansprakelijkheid en inleneraansprakelijkheid. Art. 7:658 (lid 4) BW 
   
Werknemer – een persoon met een 'vlekje' – is in de uitoefening van zijn werkzaamheden van een trap gevallen. De centrale vraag is of de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens werknemer. Het hof heeft bij een eerder tussenarrest de werkgever opgedragen te bewijzen dat dit het geval is.
Het hof oordeelt thans als volgt. Werkgever heeft verklaard dat de ladder voldeed aan eisen van professioneel gebruik. Van het tegendeel is niet gebleken. Ten tijde van het ongeval van werknemer was het mooi weer en was de ondergrond droog, zodat daarin geen belemmeringen waren gelegen voor het werk aan de gevel. Werkgever is persoonlijk aanwezig geweest en heeft persoonlijk toegezien op het uitvoeren van de werkzaamheden. Hij heeft kort voor de fatale val van werknemer de ladder, die toen in een schuine stand stond, gezekerd door er zijn voet achter te zetten en hij heeft werknemer van de ladder af laten komen, toen twee klanten bij de garage kwamen. Uit de verklaringen van werkgever en getuige 1 in onderling verband beschouwd, blijkt dat werkgever oog heeft gehad voor de gevaaraspecten van het werken op een schuin staande ladder door werknemer nadrukkelijk te zeggen dat hij niet alleen verder mocht werken. In het aangehaalde rapport van Nationale-Nederlanden is opgetekend dat werkgever zei dat werknemer de ladder niet mocht gebruiken in de schuine positie zonder hulp en toezicht van werkgever, en dat werkgever dit meermalen gezegd heeft. Bovendien mocht werknemer niet verder werken en moest hij op werkgever wachten. Uit de getuigenverklaring van werkgever dat hij uit de blik van werknemer begreep dat die boodschap goed tot hem was doorgedrongen, blijkt dat werkgever alert is geweest op aspecten in de persoon van werknemer, die mogelijk zouden verhinderen dat hij zich desondanks niet aan die opdracht zou houden. Ook in dit verband kent het hof waarde toe aan de verklaring van werkgever dat werknemer van hem accepteerde te doen wat hij zei. Werknemer werkte al anderhalf tot twee jaar bij werkgever en werkgever had een goede verstandhouding met hem, hetgeen Nationale-Nederlanden niet heeft weersproken. De conclusie is dat er aan het gebruikte materiaal niets mankeerde, dat werkgever oog heeft gehad voor de veiligheid van de werkomgeving, dat hij werknemer tijdig adequate instructies heeft gegeven waarvan werkgever mocht verwachten dat deze door werknemer zouden worden nageleefd en dat hij toezicht heeft uitgeoefend waar dat vereist was. Werkgever heeft aldus bewezen zijn zorgplicht te hebben nagekomen. Volgt vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-34

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2050

HR 13 januari 2012, BV0774

Art. 81 RO 
   
Eiser was in dienst van ABN Amro Bank N.V., hierna: de bank, als trainee en later als "convertible traider". Eiser ontving in de jaren 1999-2001 en 2003-2004 een bonus. Over 2002 is eiser geen bonus uitgekeerd ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden. Eiser heeft de bank gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen hem te betalen een reeks van bedragen ondermeer ter zake van bonus over 2002, 2003 en 2004. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Eiser heeft hoger beroep ingesteld onder vermeerdering van zijn eis. De bank heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de bank veroordeeld aan eiser te betalen € 407.758,50 bruto als schadevergoeding wegens gemiste bonus over 2002 en € 49.000 bruto ter zake van bonus over 2004. Het Hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Eiser heeft cassatieberoep ingesteld, RBS - rechtsopvolger van de bank - heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door eiser is tegengesproken.

Rechtsvraag: Is het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd?

Beslissing: De in het principale beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De klachten in het incidentele beroep voeren met juistheid aan dat het oordeel dat over 2004 nog € 49.000,-- ter zake van (aanvullende) bonus toewijsbaar is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de onweersproken stellingen van de bank dat zij de omvang van de bonuspool jaarlijks aan het einde van het jaar eenzijdig vaststelt en ook vóór 2004 steeds aldus heeft vastgesteld. Het oordeel van het Hof dat de bank ervoor aansprakelijk wordt gehouden dat zij eiser het heeft ontnomen werkzaamheden te verrichten in het kader van het Global Swap Book (GSB) zonder eerst de consequenties van zijn houding met hem te bespreken acht de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft nagelaten essentiële stellingen van de bank in zijn oordeel te betrekken. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden op de Bank de plicht rustte eiser te waarschuwen voor de consequenties van een door hem gestuurde e-mail, namelijk dat hij van zijn desbetreffende taken zou worden ontheven, is onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op de in het onderdeel vermelde verweren van de Bank. De Hoge Raad in het principale beroep: verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest en verwijst het geding. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-31

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2049

Rechtbank 's-Gravenhage 11 augustus 2011, BV0431

Geldigheid ontbindende voorwaarde 
   
Werknemer is, na eerst op detacheringsbasis voor werkgeefster te hebben gewerkt, op 15 maart 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden als groepsbegeleider. In de arbeidsovereenkomst is in art. 11 bepaald dat werknemer over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) dient te beschikken. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege indien de VOG wordt geweigerd, de werknemer niet meewerkt aan de aanvraag van een VOG of de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven. Werkgeefster heeft werknemer diverse keren om de VOG gevraagd. Werknemer heeft de VOG niet ingeleverd, waarna werkgeefster heeft bericht dat de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2011 is geëindigd. Werknemer stelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De bewoordingen van art. 11 uit de arbeidsovereenkomst roepen vragen op over of de vervulling van de ontbindende voorwaarde voldoende objectief bepaalbaar is. Een directe, van rechtswege beëindiging verhoudt zich slecht tot de opgesomde gebeurtenissen voor zodanige beëindiging (zoals bijvoorbeeld 'niet binnen de gangbare termijn afgegeven', 'niet zo spoedig mogelijk aangevraagd'), aangezien hiervan lastig een - voor de werknemer duidelijk - moment te bepalen is waarop de desbetreffende gebeurtenis is ingetreden.
Werkgeefster heeft steeds aangegeven dat het niet overleggen van de VOG gevolgen zou kunnen hebben voor de arbeidsovereenkomst. Het al dan niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde is derhalve mede afhankelijk van het subjectieve oordeel van werkgeefster, wat aan de geldigheid van art. 11 in de weg kan staan. Daarbij komt dat werkgeefster niet over een door werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst beschikt. Een contractuele bepaling die de voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst - ter bescherming van de werknemer - dwingend voorgeschreven procedures buiten toepassing laat en aldus onzekerheid over het voorbestaan van de (voor onbepaalde tijd gesloten) arbeidsovereenkomst voor de werknemer met zich meebrengt, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter uitdrukkelijk tussen werkgeefster en werknemer te zijn overeengekomen, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd. Volgt toewijzing van de loonvordering en afwijzing van de wedertewerkstelling. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-40

Maandag 23 januari 2012 - B7-10 2048

Hof 's-Hertogenbosch 27 februari 2011, BV0667

Kennelijk onredelijk ontslag. Art. 7:681 BW 
   
Werknemer is op 5 mei 1986 bij Taxi De Heide in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur tegen een salaris van € 10,69 bruto per uur. Op 20 november 2006 is werknemer arbeidsongeschikt geworden. Vanaf 19 maart 2007 heeft werknemer op arbeidstherapeutische basis gewerkt. Met een aangepaste wagen en routes verricht werknemer passende werkzaamheden gelijk aan zijn eigen uren, maar met een arbeidsgeschiktheidspercentage van 30%. In 2008 hebben twee grote opdrachtgevers van Taxi De Heide hun overeenkomsten opgezegd (goed voor een omzet van ruim 78%). Op 14 oktober 2008 heeft werknemer zich vervolgens volledig arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf november 2008 betaalt Taxi De Heide geen loon meer wegens het verstrijken van de 104 wekentermijn. Met toestemming van het UWV WERKbedrijf is de arbeidsovereenkomst van werknemer tegen 1 mei 2009 opgezegd. Taxi De Heide VOF is per 1 oktober 2009 ontbonden. De kantonrechter heeft de opzegging niet kennelijk onredelijk geoordeeld.
Het hof oordeelt als volgt. Het enkele feit dat er enige tijd tussen het voornemen tot ontbinding van de VOF en het feitelijk einde zit, maakt de opzegging niet kennelijk onredelijk wegens een voorgewende reden. Dat gedurende de afwikkeling van de VOF zelfs nog een werknemer voor enige uren is aangesteld evenmin. Voor zover werknemer zich heeft beroepen op zijn nieuwe arbeidsongeschiktheid sinds 14 oktober 2008, geldt het volgende. Los van de vraag of sprake was van een nieuwe arbeidsongeschiktheid – zoals werknemer stelt – dan wel een voortdurende arbeidsongeschiktheid sinds 20 november 2006 – zoals Taxi De Heide stelt – geldt dat het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 aanhef BW, waarop werknemer zich beroept, ingevolge artikel 7:670b lid 2 BW niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de onderneming van de werkgever. Dit is hier aan de orde. Indien een bedrijf wordt gesloten, gelden voorts het anciënniteits- en afspiegelingsbeginsel niet, omdat zij hun doel missen (objectieve ontslagcriteria). Het niet toepassen van deze spelregels leidt dan ook niet tot kennelijke onredelijkheid. De stelling van werknemer dat de passende arbeid nieuw bedongen arbeid is geworden, faalt eveneens. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN BQ8134 oordeelt het hof dat na 104 weken ook de re-integratieverplichtingen van de werkgever ophouden te bestaan, zodat ook ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Werknemer heeft Taxi De Heide verweten dat Taxi De Heide geen outplacementtraject heeft aangeboden, noch omscholing of coaching. Dit terwijl uit HR 21 mei 2010, LJN BL6075 volgt dat van een werkgever extra plaatsingsinspanningen mogen worden verwacht bij een vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare werknemer. Het hof oordeelt dat vanwege de volledige arbeidsongeschiktheid niet goed denkbaar is hoe de werkgever middels 'outplacement of omscholing' invulling had kunnen geven aan deze verplichting. Daarnaast staat het arrest van 21 mei 2010 in het teken van herplaatsing binnen het eigen concern. Nu de werkgever ophoudt te bestaan, faalt het beroep op deze rechtsregel. Wat het gevolgencriterium betreft oordeelt het hof dat de werknemer een lang dienstverband heeft van ruim 23 jaar, maar dat niet duidelijk is welke schade hij ten gevolge van de opzegging heeft geleden. Nu de loondoorbetaling en de re-integratie reeds na 104 – en ruimschoots voor de opzegging – is geëindigd, heeft de werknemer geen materiële inkomensschade geleden. Resteert de vraag of Taxi De Heide niettemin uit het oogpunt van goed werkgeverschap gehouden was om enige vergoeding te betalen gezien de lange duur van de arbeidsrelatie. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Hier geldt dat de enkele omstandigheid dat een arbeidsongeschikte werknemer na (ruim) twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, zonder dat er sprake is van bijkomende omstandigheden, onvoldoende grond vormt voor het betalen van enige vergoeding. Lees hier de uitspraak.

JWB Rechtspraak 2012-36